Impossibilité de partager
Dans l’essentiel des cas concrets, les avoirs de prévoyance seront partagés / équilibrés sans difficultés particulières.
Sauf si chaque personne bénéficie d’une prévoyance adéquate après divorce.
Il reste que, dans certains cas particuliers, il est impossible de procéder à un partage ou un équilibrage des avoirs de prévoyance.
- Un époux a déjà perçu tout ou partie du capital (lorsqu’il s’est mis à son compte par exemple) et l’a dépensé (5A_679/2019 consid. 5.3). Voir la page consacrée à ce sujet.
- Tout ou partie des avoirs de prévoyance à partager se trouve à l’étranger.
- Ou encore si tout ou une partie des avoirs de prévoyance a été mis dans un immeuble et ne peut plus être récupéré / remboursé (ATF 135 V 324).
Dans ces cas, le Tribunal ordonnera le paiement d’une indemnité équitable (art. 124e CC ; 5A_912/2019 ; 5A_679/2019 ; 5A_220/2015), laquelle sera payée sur un compte ordinaire de la personne bénéficiaire et non sur un compte de libre-passage (5A_912/2019).
Le montant est fixé en équité et doit par conséquent avoir pour résultat qu’au total, chaque époux bénéficiera d’une prévoyance adéquate (5A_422/2015) en tenant compte de toutes les circonstances (5A_679/2019 consid. 5.3), en particulier des revenus et fortunes réciproques ainsi que du résultat de la liquidation du régime matrimonial (5A_46/2011).
Par conséquent, les parties sont très libres pour déterminer le juste montant de l’indemnité équitable, tout comme le Tribunal, qui a un très large pouvoir d’appréciation (5A_679/2019 consid. 5.3).
En cas de dispute, tant les parties, dans un accord mutuel, que le Tribunal peuvent s’inspirer des principes posés aux art. 124a CC et 124b al. 2 et 3 CC (voir à ce sujet la page consacrée à la renonciation du partage) pour refuser totalement ou partiellement l’octroi d’une indemnité équitable ou attribuer au conjoint créancier une part plus importante que la moitié des éléments accumulés durant le mariage.
Enfin, les régimes de prévoyance diffèrent de pays. Ils comprennent souvent des montants équivalents à l’AVS suisse, de sorte qu’il faut enlever des avoirs de prévoyance accumulés à l’étranger les équivalents d’avoirs AVS suisses avant de comparer ce qui a été accumulé par l’un et par l’autre et de décider d’une indemnité équitable.
Tel est le cas, par exemple, du « Plan épargne-retraite » français (5A_912/2019).
Ou encore, les avoirs de prévoyance de fonctionnaires internationaux (5A_495/2012) qui incluent un équivalent AVS d’environ 20 %).
À noter cependant que les fonctionnaires internationaux de nationalité suisse peuvent opter pour une affiliation volontaire à l’AVS (ATF 133 V 233). Si tel est le cas, les montants accumulés pendant le mariage et déposés dans leur Institution de prévoyance à New York n’ont bien évidemment pas à être amputés d’équivalents AVS.