Le cas particulier de l’immeuble
La liquidation du bien immobilier
Lorsqu’un immeuble a été acquis pendant l’union, que faire de cet immeuble (un terrain, une maison, un appartement en propriété, etc.) ? Peu importe si l’immeuble se trouve en Suisse ou à l’étranger (si la convention ne règle pas cet aspect), le Tribunal suisse doit aussi trancher la question de l’immeuble en copropriété à l’étranger (5A_227/2015 ; 5A_780/2011). Le Tribunal peut aussi décider de renvoyer au juge étranger la question de l’immeuble détenu en copropriété à l’étranger (« ad separatum » 5A_227/2015 ; ATF 135 III 153).
Sauf s’il s’agit d’un bien propre (voire cette notion dans le régime de la participation aux acquêts), il doit normalement être liquidé dans le cadre de la liquidation du régime matrimonial.
La liquidation du bien immobilier doit en principe être faite avant la liquidation du régime matrimonial (5A_352/2011).
Un jugement de divorce ou de liquidation du partenariat doit en principe comprendre la liquidation du régime matrimonial (principe de l’unicité ou de l’unité du jugement), mais le Tribunal, ou les parties, peuvent décider de reporter la question de la liquidation du régime à une procédure ultérieure et distincte (5A_227/ 2015 ; ATF 138 III 150 consid. 5.1.1).
Les mots sont parfois trompeurs :
Dans le régime ordinaire de la participation aux acquêts, ce n’est pas parce qu’on a acquis un immeuble en copropriété à 50/50 qu’on a forcément droit à la moitié de la valeur de l’immeuble lors du divorce ou de la dissolution du partenariat.
Dans le régime matrimonial ordinaire, on liquide l’immeuble de la manière suivante :
- Déterminer la plus-value (si l’immeuble a été acheté 600’000 et vendu à 660’000, la plus-value est de 10%)
- Déduire le paiement des impôts de plus-value et autres frais (courtier par exemple)
- Déduire le remboursement du capital dû à la banque (crédit hypothécaire) ou à un tiers (prêt personnel), le cas échéant remboursement à la LPP de la part LPP mise dans l’immeuble
- Chacun reprend ses biens propres additionnés du pourcentage de plus-value
- Chacun est remboursé des amortissements hypothécaires qu’il/elle a fait + le pourcentage de la plus-value
- Chacun est remboursé des fonds propres mis dans l’immeuble + le pourcentage de la plus-value
- Ce qui reste est partagé à 50/50
Dans le régime de la séparation de biens, par contre, l’inscription au Registre foncier (par exemple copropriété à 50/50) sera la base de la liquidation de l’immeuble, peu importe la participation financière de l’un et/ou de l’autre ; sauf à démontrer (pas d’exemple connu) la volonté interne des parties à ne pas se considérer copropriétaires par moitié (si l’immeuble est inscrit au Registre foncier comme copropriété à 50/50).
On considère en effet que les parties, se sachant en séparation de biens et qui néanmoins inscrivent officiellement leur copropriété sans tenir compte des réels apports financiers, ont décidé de faire une donation (5A_456/2022, Consid. 4.3.1).
Exemple : Un couple en séparation de biens achète un immeuble qu’ils font inscrire au Registre Foncier comme étant la copropriété de l’un et de l’autre à 50/50 alors que les fonds propres proviennent de Madame à hauteur de 10% et de Monsieur à hauteur de 90%. Après paiement des frais, impôt de plus-value et remboursement du crédit hypothécaire, voire de la LPP mise dans l’immeuble, le solde du produit de vente sera réparti à 50/50, Monsieur étant présumé avoir fait cadeau (donation) à Madame de 40% des fonds propres qu’il a apportés lors de l’achat..
Le choix à faire comprend trois options :
1. Vendre ?
Le plus simple est effectivement de vendre l’immeuble et de se répartir le bénéfice net.
En Suisse, comme dans la plupart des autres pays, la vente d’un immeuble ne peut se faire que par un « acte authentique », soit devant un notaire conformément à l’article 657 CC.
Si vous faites votre documentation par le site, le questionnaire vous demandera si vous avez acquis un immeuble en copropriété pendant le mariage, et si vous répondez par l’affirmative, nous vous invitons à contacter un notaire si vous voulez le vendre, car seul un notaire peut dresser un acte de vente d’un immeuble. Si l’immeuble est à l’étranger, il faut contacter un notaire dans le pays où se trouve l’immeuble.
L’acte de vente (ou au moins une promesse de vente) doit être fait avant l’audience pour vous permettre de confirmer à l’audience que vous avez liquidé votre régime matrimonial à l’amiable.
Si vous manquez de temps et qu’aucune promesse de vente ou acte de vente n’ont pu être faits avant l’audience, prenez l’option 3 ci-dessous (rester copropriétaire après divorce / dissolution du partenariat).
2. Racheter la part de l’autre ?
Dans la mesure où l’un souhaite racheter la part de l’autre (et a les moyens financiers pour le faire), il faut d’abord contacter la banque (ou l’assurance) qui a accordé le crédit hypothécaire.
En principe, la banque (l’assurance) sera d’accord de ne plus avoir qu’un seul débiteur (et non deux codébiteurs solidaires) que si celui/celle qui sera seul(e) propriétaire est en mesure de payer des intérêts hypothécaires calculés à 6%, et si le montant annuel des dits intérêts hypothécaires ne représente pas plus de 25% à 30% des revenus de celui/celle qui sera seul(e) propriétaire.
Là aussi, il faut contacter un notaire du lieu de l’immeuble. Il préparera les actes pour que, désormais, l’immeuble soit inscrit au nom d’un seul propriétaire. Le notaire vérifiera aussi l’accord de la banque et calculera le montant dû à l’autre (la soulte).
L’acte (ou au moins la promesse) doit être fait avant l’audience pour vous permettre de confirmer à l’audience que vous avez liquidé votre régime matrimonial à l’amiable.
Si vous manquez de temps et qu’aucune promesse ou acte n’a pu être faits avant l’audience, prenez l’option 3 ci-dessous (rester copropriétaire après divorce / dissolution du partenariat).
Si la banque (l’assurance) refuse de n’avoir qu’un seul débiteur, il ne vous reste que l’option 1 (vendre) ou l’option 3 (rester copropriétaires après le divorce / la dissolution du partenariat).
3. Rester copropriétaires après un divorce ?
Vous pouvez aussi décider de ne pas liquider la maison lors du divorce mais cette solution est à déconseiller car elle est évidemment la source de difficultés potentielles importantes (Quand et à quelles conditions sera-t-elle vendue ou attribuée plus tard ? Qui paie quoi pendant cette période ? Que se passera-t-il si la maison est saisie par un créancier de l’un des deux ex-époux ? Etc.).
Si vous décidez néanmoins de rester copropriétaires de l’immeuble après divorce, le questionnaire du site vous permet de tenir compte de cette volonté et vous pourrez générer un addendum spécial de votre convention qui traitera exclusivement des rapports et relations concernant l’immeuble après divorce / après dissolution du partenariat. Le prix additionnel requis est de CHF 350.-.
Les divorces « bagarre » et la liquidation d'un immeuble
Les bagarres judiciaires relatives à la liquidation de l’immeuble sont particulièrement longues et compliquées. La procédure prend souvent plusieurs années. C’est éprouvant financièrement et moralement.
Si l’un n’a pas les moyens de racheter la part de l’autre, le Tribunal ordonnera la mise aux enchères publiques de l’immeuble (5A_236/2023, Consid. 3.3). Il en fixera les conditions (ATF 149 III 165).
On souligne à nouveau l’importance d’arriver à un arrangement amiable plutôt que de se lancer dans des procédures épuisantes. Le cas échéant, un notaire peut être d’une grande utilité pour aider à déterminer les montants dus au titre de la liquidation du régime, s’agissant d’un immeuble.
Si le régime matrimonial est celui de la séparation de biens, chaque époux a droit à recevoir le remboursement de ses investissements et le solde net, y compris la plus-value, se partage de la même manière que les pourcentages de copropriété inscrits au Registre foncier (5A_37/2021, Consid. 3.3).
Le Tribunal fédéral considère en effet que si la copropriété est inscrite, par exemple, à 50/50 au Registre foncier, c’est que telle était la volonté des époux, alors même que, par hypothèse, seul l’un des deux a financé l’achat (ou l’un a mis plus de fonds propres que l’autre). Par cette construction et mise officielle de la copropriété à 50/50, celui/celle qui a financé seul-e (ou plus) a ainsi fait une donation à l’autre, dans le cadre de la séparation de biens qui les unit (5A_712/2019, Consid. 3.1). Par conséquent, le solde net doit être réparti à 50/50.
Si la copropriété était inscrite à hauteur de 30% pour l’un et 70% pour l’autre, le solde net serait réparti selon les mêmes pourcentages (30/70).
Si l’immeuble se trouve à l’étranger, la situation se complexifie encore plus, de sorte qu’il n’est pas rare que la procédure suisse doive être suivie d’une procédure additionnelle à l’étranger.
Pour un bon exemple des difficultés – parfois insolubles – qui se présentent, voir l’article de Me Anne Reiser « Divorce en Suisse et Immeubles en France ».
Pour un exemple de vente forcée de l’immeuble, si aucun accord ne peut être trouvé et que l’un ne peut pas racheter la part de l’autre, voir 5A_984/2021
Evaluer un immeuble : Combien vaut ma maison ?
La réponse la plus facile est de vendre l’immeuble !
Certaines associations de propriétaires immobiliers donnent également des conseils juridiques, parfois par téléphone, par exemple la Chambre genevoise immobilière (voir ici).
Pour un exemple d’estimations contestées de la valeur d’un immeuble à l’étranger, voir 5A_749/2023 consid. 7.3.
Lors de l’évaluation de biens-fonds construits, la valeur vénale peut être calculée par la combinaison pondérée de la valeur réelle et de la valeur de rendement. Cette méthode d’évaluation est admise et répandue. La pondération dépend du type d’objet à évaluer dans le cas particulier. L’expérience montre que, sur le marché, la valeur vénale d’appartements en propriété et de maisons individuelles s’oriente essentiellement à la valeur réelle, laquelle peut par conséquent recevoir une attention plus importante dans le calcul. En revanche, la valeur de rendement sera considérée comme plus importante dans les cas où le propriétaire ne prévoit pas de vendre son bien immobilier à moyen terme. La question de savoir si et dans quelle mesure la valeur de rendement et la valeur réelle peuvent être pondérées dépend donc du type et des spécificités de la maison individuelle en question (ATF 5A_591/2009).
Les méthodes d’évaluation sont diverses et variées.
Voir en particulier : https://www.hausinfo.ch/fr/home/finances-impots/valeur/methodes-estimation.html
Les banques utilisent de plus en plus une méthode standardisée dite la « méthode hédoniste », en particulier pour estimer les appartements en PPE et des maisons individuelles ou mitoyennes qui n’ont rien d’exceptionnel ou de très particulier.
Cette méthode se base sur les prix de vente des dernières transactions effectuées sur le marché immobilier pour des biens présentant des caractéristiques et une localisation semblables, soit la détermination d’un prix résultant d’une compilation comparative des ventes récentes qui prend en compte divers critères (année de construction, volume, surface habitable, nombre de pièces, travaux d’entretien, standard de qualité, distance des transports publics, écoles et commodités, nuisances sonores, vue, etc.).
Pour que cette méthode soit précise et valable, il faut un grand nombre de transactions récentes de biens ayant des caractéristiques similaires. Elle ne convient donc pas pour des biens atypiques ou isolés.
Enfin, des sociétés spécialisées offrent leurs services personnalisés et font des estimations d’immeubles gratuitement.
Par exemple, nos partenaires :
Quelques questions particulières :
- Tant qu’un cas de prévoyance n’est pas réalisé (retraite / invalidité), la part de LPP mise dans un immeuble doit être considérée comme un prêt de l’institution de prévoyance. Par conséquent, comme pour le remboursement du prêt hypothécaire, la part de LPP mise par l’un et/ou par l’autre dans l‘immeuble doit être retournée à l’Institut de prévoyance concerné, avant de calculer la part qui revient à chacun des deux copropriétaires lors de la vente ou du rachat de la part par l’autre (5A_360/2018).
- La plus-value de l’immeuble profite à chacun proportionnellement à ses fonds propres investis (5A_978/2020; ATF 141 III 53).
- Les règles sur l’attribution du domicile conjugal permettent d’attribuer la jouissance exclusive d’un immeuble à un époux même si c’est l’autre qui est seul propriétaire.
- Un crédit hypothécaire grève l’immeuble. Pour la liquidation du régime matrimonial, il faut rechercher si le crédit diminue la valeur des biens propres ou des acquêts, selon le financement fait, même si le crédit hypothécaire n’a pas servi à l’acquisition de l’immeuble mais à un autre but (ici l’achat d’un magasin, 5A_739/2018).
- Les amortissements du crédit hypothécaires ne sont en principe pas pris en compte s’ils ont bénéficié au couple et chacun en bénéficiera dans le calcul du prix de vente net lorsque et si la vente intervient (5A_780/2015). Lorsqu’un seul des deux copropriétaires a procédé à des amortissements, il/elle a droit à une indemnité équitable (5A_260/2013)
- Le conjoint qui justifie d’un intérêt prépondérant (ici pouvoir continuer à y exercer son activité professionnelle) peut demander qu’un bien immobilier en copropriété lui soit attribué, à charge de désintéresser l’autre conjoint (5A_ 664/2014).
- L’époux qui a contribué, sans contrepartie correspondante, à l’acquisition d’un bien de son conjoint qui se retrouve à la liquidation avec une plus-value doit y participer, en sus de sa créance en remboursement (ATF 141 III 53).
- Lorsque tout ou partie du financement de l’acquisition de l‘immeuble a été fait par un tiers (ici les parents de l’un des deux époux), ce financement n’est pas constitutif d’acquêts et doit revenir à l’époux qui en a bénéficié, que l’apport financier des parents soit un prêt ou une donation (5A_ 464/2012).
Pour un exemple de liquidation d’un immeuble en copropriété dans un régime de séparation de biens, ainsi que pour le calcul de la soulte et l’attribution de la propriété à un seul époux, voir 5A_37/2021, Consid. 3.3 et 5.1. Pour ce qui concerne la prise en compte des rapports internes (donation d’un part de copropriété à l’autre), voir 5A_712/2019, Consid. 3.1.
ATTENTION : L’inscription au Registre foncier est importante. Si les deux époux en séparation de biens sont enregistrés comme copropriétaires à 50/50 au Registre foncier, alors même que seul l’un des deux a financé l’achat par des fonds propres, on considère qu’il y a eu donation de 50% de sorte que celui/celle qui n’a pas mis un sou dans l’acquisition faite sous le régime de la séparation de biens bénéficiera néanmoins de la moitié du solde net du prix de vente (5A_475/2016).
Pour un exemple de liquidation d’un immeuble en copropriété dans un régime de participation aux acquêts, voir ATF 138 III 150.
La modification de l’inscription de la propriété au Registre foncier ne peut se faire que sur requête commune des deux copropriétaires (ATF 141 III 13, Consid 4.2) ou par un notaire ou encore par un jugement.
Taxation / International
On peut écrire plusieurs livres sur les divers aspects fiscaux liés à la vente d’un immeuble ou à la reprise d’une part de l’immeuble de l’un des futurs ex-époux par l’autre.
Nous nous limitons ici à quelques aspects :
- De manière générale, les effets fiscaux d’une modification de la propriété d’un immeuble sont ceux qui résultent de la loi fiscale du pays / du canton où se trouve l’immeuble.
- Tous les cantons suisses et la plupart des pays (à l’exception de pays comme les Emirats Arabes, Monaco etc.) prévoient une imposition sur la plus-value immobilière réalisée lors de la modification de la propriété. Si vous faites votre convention par le site, cet aspect n’est pas négligé et nous prévoyons la possibilité de reporter l’impôt de plus-value dans l’avenant à votre convention.
- Au niveau international, la Suisse a conclu de très nombreuses conventions pour éviter la double taxation. Il reste néanmoins, parfois, de sérieuses difficultés dues à une interprétation ou aux régimes fiscaux différents. Le cas le plus classique est celui d’un immeuble en France détenu par des résidents suisses, par l’intermédiaire d’une « SCI » (Société Civile Immobilière française). Cette façon indirecte de détenir un immeuble via une structure juridique (ici une « SCI ») entraine souvent une double taxation des revenus locatifs et de la plus-value immobilière (par exemple 2C_365/2021).