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Calcul de la pension post divorce

Le principe de la pension post divorce

Pendant le mariage, y compris pendant la procédure de divorce et jusqu’au prononcé du divorce définitif, chaque époux a en principe le droit de maintenir le train de vie qu’ils ont mené ensemble (voir le dossier séparation comment calculer la pension). Le jugement sur séparation (MPUC) continue à déployer ses effets tant que le Tribunal du divorce ne les a pas modifiés (5A_501/2015).

L’éventuelle pension post divorce ne vise pas à maintenir le même train de vie mais à permettre à un ex-conjoint de pouvoir vivre décemment (« subvenir à son entretien convenable »).

C’est le principe de l’article 125 CC.

Les principes sur la pension après divorce s’appliquent également pour ce qui concerne la pension après dissolution du partenariat (5A_427/2020).

Si une aide financière doit être prévue pour permettre à l’ex-conjoint de vivre décemment, cette aide est en général limitée dans le temps (jusqu’à ce que l’ex-conjoint atteigne l’âge de l’AVS (5A_891/2018) et l’obtention d’une rente LPP par exemple ou jusqu’à ce qu’une reconversion professionnelle peut porter ses fruits ou jusqu’à l’augmentation probable du taux de travail, etc.), voire dégressive dans le temps (jusqu’à ce que le plus jeune des enfants atteigne l’âge de 12 ans ou le temps de pouvoir se réinsérer ou se recycler sur le marché du travail par exemple).


Les conditions et calcul d’une pension post divorce

L’arrêt 5A_361/2018 rappelle les critères et principes déduits de l’article 125 CC :

Aux termes de l’art. 125 al. 1 CC, si l’on ne peut raisonnablement attendre d’un époux qu’il pourvoie lui-même à son entretien convenable, y compris à la constitution d’une prévoyance vieillesse appropriée, son conjoint lui doit une contribution équitable.

Cette disposition concrétise deux principes : d’une part, celui de l’indépendance économique des époux après le divorce, qui postule que, dans toute la mesure du possible, chaque conjoint doit désormais subvenir à ses propres besoins ; d’autre part, celui de la solidarité, qui implique que les époux doivent supporter en commun non seulement les conséquences de la répartition des tâches convenue durant le mariage, mais également les désavantages qui ont été occasionnés à l’un d’eux par l’union et qui l’empêchent de pourvoir à son entretien.

Dans son principe, comme dans son montant et sa durée, l’obligation d’entretien doit être fixée en tenant compte des éléments énumérés de façon non exhaustive à l’art. 125 al. 2 CC (ATF 137 III 102, 5A_352/2011).

Une contribution d’entretien est due en vertu du principe de la solidarité si le mariage a eu une influence concrète sur les conditions d’existence de l’époux, en d’autres termes si le mariage a créé pour celui-ci – par quelque motif que ce soit – une position de confiance, elle ne saurait être déçue même en cas de divorce.

Un mariage peut notamment avoir une influence concrète sur la situation de l’époux crédirentier s’il a duré au moins dix ans, période à calculer jusqu’à la date de la séparation de fait des parties (ATF 132 III 598, 5A_709/2017).

Il faut se fonder sur les circonstances effectives qui ont marqué de manière durable, ou non, les conditions de vie des conjoints (5A_701/2007).

La durée d’un concubinage qualifié, avant le mariage, peut être prise en considération s’il a influencé durablement la vie des partenaires au point que la conclusion du mariage soit la confirmation de la responsabilité assumée et de la confiance existante (ATF 135 III 59; 132 III 598).

Une position de confiance digne de protection créée par le mariage peut être retenue pour d’autres motifs également (exemples dans 5A_465/2016). Cela peut notamment être le cas lorsqu’un conjoint souffre d’une maladie durable qui influence sa capacité de gain, si la maladie est en lien avec le mariage, notamment qu’elle est apparue pendant le mariage ou est en lien avec la répartition des tâches durant celui-ci (5A_384/2008).


Le principe de l'autonomie et de l'entretien convenable

Un tel mariage ne donne toutefois pas automatiquement droit à une contribution d’entretien : selon la jurisprudence, le principe de l’autonomie prime le droit à l’entretien, ce qui se déduit directement de l’art. 125 CC (ATF 141 III 465) :

Un époux ne peut prétendre à une pension que s’il n’est pas en mesure de pourvoir lui-même à son entretien convenable et si son conjoint dispose d’une capacité contributive (ATF 137 III 102; 134 III 145).

Lorsqu’il s’agit d’un long mariage (« lorsque l’union conjugale a durablement marqué de son empreinte la situation de l’époux bénéficiaire »), le principe est que le standard de vie choisi d’un commun accord durant la vie commune doit être maintenu pour les deux parties dans la mesure où leur situation financière le permet (art. 125 al. 2 ch. 3 CC ; ATF 137 III 102, 132 III 593). Il s’agit de la limite supérieure de l’entretien convenable (ATF 141 III 465; 137 III 102).

De manière générale l’art. 125 CC laisse une large place au pouvoir d’appréciation du juge fondé sur l’ensemble des circonstances du cas d’espèce dans l’octroi et la fixation de la contribution d’entretien (ATF 138 III 289; 127 III 136, 5A_25/2008 et 5A_34/2008 du 14 novembre 2008).

En cas de revenus faibles ou insuffisants et d’une fortune importante à disposition, le Tribunal tiendra compte de la fortune pour déterminer la juste pension due à l’ex-époux/se (5A_ 561/2011, 5A_629/2019 et 5A_778/2018).

Le Tribunal fixe la pension éventuellement due en suivant diverses étapes (5A_641/2019 et 5A_878/2018) :

  1. Il ne peut y avoir de pension pour ex-époux que si le mariage a concrètement influencé la situation financière d’un époux (en allemand « lebensprängend ») 5A_907/2018. En particulier lorsque le mariage a été de longue durée (une dizaine d’années environ), si l’un des époux a renoncé à son indépendance financière afin de se consacrer au ménage et/ou aux enfants communs pendant plusieurs années – la reprise d’une activité lucrative n’étant que difficilement envisageable – tandis que l’autre époux a pu évoluer professionnellement. Voir le communiqué de presse du Tribunal fédéral du 9 mars 2021.
    En bref, le Tribunal a là une marge d’appréciation pour décider s’il est juste et équitable, compte tenu des circonstances concrètes, de fixer ou non une pension post-divorce.
  2. Déterminer les montants nécessaires à l’un et à l’autre pour maintenir le niveau de vie mené à l’époque du mariage.
  3. Déterminer ce qui peut être attendu de chacun pour qu’il/elle puisse maintenir son niveau de vie antérieur par ses propres moyens, notamment en retravaillant ou en travaillant plus, car le principe de l’autonomie prime sur le droit à l’entretien
  4. Si, malgré les efforts qui peuvent être raisonnablement demandés, l’un des époux ne peut pas vivre décemment après le divorce, et seulement si le mariage a été « lebensprägend », une pension doit être fixée pour permettre à l’autre de pouvoir subvenir à ses besoins, en application du principe de solidarité (ATF 141 III 465).

Si les ressources de l’époux payeur sont suffisantes, le montant maximum de la pension sera celui qui est nécessaire à l’autre pour maintenir son train de vie antérieur.

Si elles ne sont pas suffisantes, le montant de la pension sera égal à la moitié du disponible de chaque époux/se après avoir retranché le minimum vital du droit de la famille (5A_891/2018). Le Tribunal fédéral a en effet décidé que, en principe, la méthode du minimum vital avec partage des excédents s’applique également pour la détermination de la pension due entre ex-époux après un long mariage (5A_891/2018 du 2 février 2021)

Tels sont les critères et principes qui seront appliqués par un Tribunal en cas de divorce « bagarre ».


Les spécificités du divorce par consentement mutuel

Dans un divorce par consentement mutuel, les parties sont libres de décider s’il est opportun ou non de prévoir une pension post divorce, en général limitée dans le temps et dégressive.

Si vous faites votre documentation par le site, vous pouvez choisir de ne pas prévoir de pension post divorce (car il ressort des budgets que chacun a des ressources suffisantes pour vivre décemment après divorce) ou de prévoir des pensions limitées et/ou dégressives dans le temps, voire même de prévoir une contribution à vie.

Vous aurez à faire vos budgets avant séparation et après divorce. S’il résulte à l’évidence des budgets que l’un n’a pas les moyens suffisants pour vivre décemment et que l’autre a un disponible suffisant, après avoir couvert ses charges courantes, le montant du déficit est logiquement le montant de la pension.

Certes, celui ou celle qui n’a pas assez pour vivre décemment peut en principe obtenir des aides sociales mais ces aides sociales sont refusées (ou largement diminuées) si une pension pouvait raisonnablement être prévue.

De plus, ne pas oublier que le Tribunal fédéral a dit qu’un parent qui a la garde de l’enfant (ou des enfants) n’a aucune obligation de reprendre une activité lucrative ou d’augmenter son taux d’activité selon l’âge des enfants (voir onglet ci-dessus « obligation de travailler »).

Ne pas oublier non plus qu’une « contribution de prise en charge » peut être due et est comprise dans la pension pour l’enfant (ou les enfants) dans les cas où celui/celle qui a la charge principale de l’enfant (ou des enfants) a dû renoncer à exercer une activité professionnelle ou a dû diminuer son taux de travail pour s’occuper des enfants ET dans la mesure où ses revenus ne sont pas suffisants pour couvrir ses propres frais courants (voir dossier enfants).


En résumé

  • Pas de pension si on peut raisonnablement considérer que celui/celle qui la demande est en situation de pouvoir obtenir les ressources suffisantes pour pouvoir vivre décemment (ou alors qu’une pension limitée dans le temps pour lui permettre de retrouver une occupation professionnelle ou augmenter son taux de travail et devenir financièrement indépendant(e)).
  • En principe, pas de contribution post divorce pour un court mariage (moins de 10 ans) sauf :
    • S’il y a un ou des enfants et que celui/celle qui s’en occupe (qui en a la garde) n’a pas les moyens suffisants pour vivre décemment.
    • Si l’époux/épouse n’a aucune obligation de travailler ou d’augmenter son taux de travail vu le principe des degrés de scolarité (voir onglet ci-dessus « obligation de travailler »).
  • Chaque époux doit en tout cas pouvoir bénéficier du minimum vital.
  • Au maximum et quand les ressources sont confortables, la pension permettra à l’autre époux de maintenir son niveau de vie d’avant divorce si le mariage a été de longue durée (plus de 10 ans).
  • Les budgets permettent de déterminer si une pension est due et de quel montant. Même si le mariage a été court, il serait pour le moins élégant de prévoir une courte période de contribution pour permettre à l’autre de se « retourner » ou de payer son voyage de retour dans son pays d’origine.

Dans la mesure où la convention que vous présentez au juge n’est pas manifestement inéquitable ou grossièrement déséquilibrée (par exemple, ne prévoir aucune pension alors qu’il ressort des budgets que l’un va se retrouver à la rue ou n’aura pas les moyens de vivre décemment !), le Tribunal ratifiera (acceptera) votre convention (art.279 CPC).

Il reste à traiter de la durée ou de la diminution de la pension ainsi que de la forme que prendra la pension (rente ou capital).