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Revenu hypothétique et pension de prise en charge

Procédures concernées
Divorce
Séparation
Partenariat
Modification de jugement
Convention de parents non mariés

Introduction

Le calcul de la pension pour l’enfant se fait en principe selon la méthode des minimums vitaux avec répartition des excédents (détaillé à la page précédente).

Par simplification et pour les revenus entre CHF 6’000.- et 12’000.- par mois, on est dans la bonne « fourchette » en prenant 15% du salaire net pour un enfant, 25% pour deux enfants et 30% pour trois enfants.

En cas de garde alternée, on prend ces pourcentages sur le différentiel de revenus.

Reste à savoir ce qu’il faut entendre par « revenus ».

Par ailleurs, le parent qui n’a pas les moyens financiers pour couvrir tout ou partie de ses propres frais de base, parce qu’il / elle a arrêté de travailler ou réduit son taux de travail pour s’occuper de l’enfant a droit à une pension spéciale (« contribution de prise en charge ») qui est incluse dans la pension pour l’enfant, laquelle augmente d’autant.


Quels sont les « revenus » à retenir pour calculer la pension ?

Les pensions se calculent sur l’ensemble des revenus nets de toutes sortes (salaires, indemnités, prestations sociales, rente, revenus de la fortune, avantages en nature, etc.) (5A_627/2019 ; 5A_97/2017 et 5C.261/2006)

Y compris les 13ème salaires, bonus, gratifications, indemnités, frais forfaitaires (s’il ne peut pas être démontré qu’ils compensent des frais effectifs, 5A_865/2015) ou gains à la loterie.

Lorsque les revenus, bonus ou gratifications sont variables, on prend la moyenne des trois dernières années (5A_24/2018).

A noter que, ainsi, les impôts ne sont pas déduits du revenu net lorsque la situation financière est serrée, sauf s’ils sont perçus à la source (Permis B).

Par conséquent, dans une situation parfaitement identique, le parent dont les impôts sont pris à la source paiera moins de pension pour l’enfant qu’un autre dont les impôts ne sont pas pris à la source.

Le revenu d’un indépendant peut être établi soit sur la base du bénéfice réalisé, soit sur la base des prélèvements privés (5A_24/2018), voire par d’autres moyens (forcer la production de la copie des comptes bancaires ou des relevés de cartes de crédit, par mesures provisionnelles notamment).


Revenus hypothétiques

En principe, chaque parent a l’obligation de faire tout son possible – en particulier utiliser pleinement sa capacité économique – afin de générer les meilleurs revenus (5A_340/2018).

Sous réserve de la jurisprudence du Tribunal fédéral qui considère qu’un parent qui ne travaille pas déjà (ou qui ne travaille qu’à taux réduit) ne peut se voir reprocher de ne pas travailler tant que le plus jeune des enfants n’a pas atteint l’âge de la scolarité (4 ans révolus au plus tard). Ensuite, on peut attendre de ce parent qu’il / elle reprenne une activité à 50% jusqu’à ce que le plus jeune des enfants atteint l’âge de 12 ans révolus, puis à 80% jusqu’à ce que le plus jeune des enfants atteint 15 ans révolus, puis à 100% (ATF 144 III 481).

Si le Tribunal considère que l’un ou l’autre parent doit pouvoir travailler et/ou percevoir un revenu plus important, il fera le calcul de la pension sur la base du revenu hypothétique du dit parent, notamment en se basant sur les calculateurs de salaires du SECO (5A_435/2017).

En principe, il faut laisser un minimum de temps pour que celui à qui un revenu hypothétique est retenu puisse concrètement prendre les mesures pour s’adapter à sa nouvelle situation. Le délai doit être fixé en fonction des circonstances du cas particulier (5A_329/2019).

Les décisions qui retiennent un revenu hypothétique sont nombreuses :

  • Si un époux diminue volontairement ses ressources, par exemple en quittant son travail ou en réduisant ses heures, on se basera sur le revenu hypothétique pour calculer les contributions financières (ATF 5A_297/2016 et ATF 5A_340/2011).
  • Il en va de même si un époux diminue volontairement son revenu dans l’intention de nuire et de limiter les contributions financières qu’il doit payer, même si la réduction du revenu est irrémédiable (ATF 143 III 233).
  • On retiendra aussi un revenu hypothétique si l’intéressé(e) peut raisonnablement percevoir un revenu plus important, selon le marché et ses possibilités concrètes (5A_120/2017), par exemple en augmentant son taux de travail de 80% à 100% (5A_264/2019).
  • Un déménagement à l’étranger (en soi autorisé) peut notamment être écarté s’il est raisonnable que la personne en question continue de travailler en Suisse. A cet égard, le parent qui doit la contribution d’entretien n’est pas libre de renoncer, à sa discrétion, à tout ou partie d’un revenu qui peut être obtenu avec un effort raisonnable afin de satisfaire d’autres souhaits personnels ou professionnels (5A_899/2019).

L’imputation d’un revenu hypothétique suppose la réalisation de deux conditions cumulatives. D’une part, la personne doit raisonnablement pouvoir exercer, respectivement augmenter, une activité lucrative eu égard à son âge, son état de santé et sa formation. Dans ce cas, le Tribunal doit préciser le type d’occupation visé. D’autre part, il faut que la personne puisse concrètement exercer l’activité ainsi définie et le revenu ainsi dégagé doit être évalué par le Tribunal (5A_329/2019).

En principe, le Tribunal ne retient un revenu hypothétique que pour l’avenir et après avoir laissé un délai raisonnable pour que l’intéressé(e) puisse réellement augmenter ses revenus (5A_549/2017).

Le seul fait que l’intéressé(e) est au chômage ne démontre pas qu’il /elle est dans l’incapacité de trouver du travail (5A_538/2019, 5A_461/2019, 5A_593/2017).

En l’absence de possibilité concrète d’augmentation du revenu, il est exclu de retenir un revenu hypothétique. Les critères de détermination sont, en particulier, la qualification professionnelle, l’âge et l’état de santé de l’époux concerné ainsi que la situation sur le marché du travail (ATF 5A_939/2014).

On ne retiendra pas un revenu hypothétique s’il avait été décidé par les parents que l’un d’entre eux entreprenait une reconversion ou une réinsertion (protection de la confiance) (5A_930/2019).

On ne retiendra pas de revenu hypothétique s’il est probable qu’une rente invalidité sera octroyée prochainement (5A_455/2019).

Dans tous les cas, le minimum vital de celui / celle qui doit payer doit être préservé, de sorte qu’un éventuel déficit doit être supporté par l’autre (ATF 135 III 66).

Un conjoint qui a agi de manière irresponsable en donnant son congé et en dilapidant l’intégralité de sa fortune en espèces, ne peut pas se prévaloir de la garantie du minimum vital. On peut exiger de lui qu’il se restreigne davantage dans un premier temps et qu’ultérieurement il vende l’immeuble dans lequel il habite, afin de préserver sa famille du besoin et de l’endettement (décision du Tribunal de St-Gall du 5 mai 2008 RF 2007.75).


Exemples concrets de la problématique

  • En mesures provisoires urgentes, la garde de l’enfant est attribuée à la mère et un très large droit de visite – proche de la garde alternée – est réservé au père. La mère travaille à 50%, le père à 80%. Après déduction des charges respectives et incompressibles de chaque parent, il restait un disponible de CHF 2’783.- pour le père et de CHF 2’570.- pour la mère. Le Tribunal fédéral a considéré qu’en vertu de la règle sur les degrés de scolarité (l’enfant avait juste 6 ans), on ne peut pas demander à la mère de travailler à plus de 50%. Par contre, et malgré le droit de visite du père proche de la garde alternée, on exige du père qu’il augmente son taux de travail de 80% à 100% 5A_264/2019.
    On peut sérieusement se demander si cette solution est vraiment celle qui était dictée par l’intérêt supérieur de l’enfant. Cet intérêt n’aurait-il pas été mieux respecté en faisant preuve de moins de rigidité dans la règle sur les degrés de scolarité et de demander à la mère d’augmenter quelque peu son temps de travail (à 60% par exemple) pour permettre au père de pouvoir avoir plus de temps pour s’occuper de l’enfant en ne travaillant qu’à 80% ?
  • Dans un autre arrêt rendu à la même époque, mais dans le cas d’une situation financière très serrée, le Tribunal fédéral a considéré que si les deux parents ont travaillé avant la naissance de l’enfant – et aussi ponctuellement après la naissance, celui/celle qui a réduit son temps de travail après la naissance doit pouvoir reprendre une activité lucrative après quelques mois de délai (9 mois est un « délai généreux ») (5A_329/2019).

C’est dire si la prévisibilité et la lisibilité des diverses décisions sont très aléatoires et font la joie des avocats. Il est regrettable que, au total, la fixation du montant de la pension résulte plus de décomptes d’apothicaires que du réel intérêt supérieur de l’enfant.

On fait de belles théories et de très beaux calculs qui donnent l’impression d’être objectifs mais on s’abstient de vérifier le résultat à l’aune du concret et de l’intérêt supérieur de l’enfant.

Plutôt que de faire imposer une solution par le Tribunal (après deux ans minimum de procédure si on va jusqu’au Tribunal fédéral), il est donc primordial de tout faire, intelligemment et concrètement, pour arriver à une solution acceptable entre parents (quitte à utiliser l’aide d’un médiateur professionnel qui – lui – n’impose rien et amène et l’un et l’autre à trouver eux-mêmes une solution acceptable, pratique et concrète, dans l’intérêt de l’enfant).


Contribution de prise en charge

Le Tribunal fédéral a résumé dans son arrêt 5A_830/2018 les conditions qui doivent être remplies pour qu’une contribution de prise en charge en faveur d’un parent puisse être incluse dans la pension pour l’enfant :

« L’art. 285 al. 2 CC prévoit que la contribution d’entretien à l’enfant sert aussi à garantir la prise en charge de l’enfant par les parents et les tiers. Lorsque la prise en charge est assurée par l’un des parents (ou les deux), l’obligeant ainsi à réduire son activité professionnelle, la contribution de prise en charge doit permettre de garantir sa présence auprès de l’enfant (ATF 144 III 377 ; 5A_327/2018). Aux frais directs générés par l’enfant viennent donc s’ajouter les coûts indirects de sa prise en charge, indépendamment du statut civil de ses parents (ATF 144 III 377; 5A_880/2018; 5A_931/2017). »

La pension ordinaire pour la contribution à l’entretien de l’enfant doit par conséquent être augmentée du montant nécessaire à l’autre parent :

  • qui a dû réduire (ou cesser) ses activités professionnelles pour s’occuper de l’enfant.
  • ET dans la mesure où ses revenus actuels ne suffisent pas pour couvrir la juste part qu’il / elle doit, en nature, pour l’entretien de l’enfant.

S’agissant du montant à prévoir, il se déduit des budgets et du tableau de l’entretien convenable de l’enfant. Si vous faites votre documentation par le site, les budgets et tableau de l’entretien convenable de l’enfant sont prévus et faciles à remplir.

Dans les procédures « bagarre », il est parfois difficile de démontrer que les conditions de la contribution pour prise en charge ne sont pas réunies. Voir par exemple 5A_192/2018 où une contribution pour prise en charge a été retenue en faveur d’une mère qui a certes arrêté de travailler à la naissance de l’enfant mais qui, selon le père, ne s’occupait que peu de l’enfant, souvent confié à une nounou brésilienne, à « des copines » ou à la crèche tandis que la tenue du ménage se faisait par une femme de ménage.