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La garde

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Convention de parents non mariés

Le principe de la garde de l'enfant

Attention : Ne pas confondre l’autorité parentale et la garde.

  • L’autorité parentale reste en général conjointe après une séparation ou un divorce. Elle comprend le pouvoir de prendre les décisions, les plus importantes pour l’enfant mineur (domicile, éducation, santé, religion, etc.)
  • La garde comprend le devoir de s’occuper de l’enfant mineur au jour le jour (lui donner à manger, l’habiller, etc.)

La garde est soit alternée, soit attribuée à l’un des deux parents (et l’autre a alors un droit de visite). Si vous décidez de préparer votre documentation par le site, le choix vous est bien sûr offert par les outils du site.

Bien que l’autorité parentale conjointe soit désormais la règle, elle n’implique pas nécessairement l’instauration d’une garde alternée (5A_904/2015).


Les détails de la réglementation en vigueur

Le Tribunal n’est jamais lié par l’accord des parents sur tout ce qui concerne les enfants. Certes, en général il ratifiera (acceptera) un accord raisonnable mais ne le fera que si l’accord correspond bien à l’intérêt supérieur de l’enfant.

De même, en cas de dispute sur la garde, le Tribunal décidera selon l’intérêt supérieur de l’enfant (et en aucun cas pour « punir » l’un des parents pour son attitude) 5A_848/2018 et ATF 142 III 617.

S’il a de bonnes rasions pour le faire, le Tribunal peut aussi s’écarter des recommandations faites par les services sociaux (5A_271/2019).

De plus en plus (environ 35% des cas), les parents décident d’une garde alternée.

Même si l’un des parents s’y oppose formellement, le Tribunal – à la demande d’un parent ou de l’enfant – doit examiner si une garde alternée est conforme aux intérêts de l’enfant (art. 298 al.2 ter CC ; 5A_46/2015), confirmé par 5A_888/2016.

Lorsque l’enfant est confié à la garde de tiers (maman de jour, garderie, etc.) pendant que le parent travaille, ces frais de garde de tiers doivent être pris en compte dans la contribution financière pour l’enfant (art. 285 al. 2 CC).

Lorsque la garde n’est pas alternée mais qu’elle est attribuée à l’un des parents, ce parent a droit de recevoir une contribution propre, pour lui-même, au titre de la prise en charge de l’enfant (art. 285 al. 2 CC) dans les cas où le fait que garder un enfant entraine des coûts propres au parent gardien, voire la diminution de ses capacités de travail et de rémunération (5A_454/2017).

En principe, le régime de garde qui a été décidé lors d’une séparation antérieure (MPUC) est maintenu pour décider du régime de la garde dans le divorce (5A_549/2016), sauf changement fondamental et durable de la situation qui prévalait à l’époque.


L'importance des termes du jugement

Les termes de la convention (que le Tribunal doit ratifier (accepter) dans les procédures par consentement mutuel) ou les termes du jugement (procédures « bagarre ») doivent déterminer précisément la garde.

Il est exclu de se satisfaire d’un « on fera comme on voudra » ou de dire que la garde s’exercera « d’entente avec la mère » (5A_454/2019).

Bien sûr que « vous ferez ce que vous voulez » dans la pratique (modifier ponctuellement ou durablement, par accord exprès ou tacite, tel ou tel jour du droit de garde par exemple) et personne ne viendra vérifier si l’accord ou le jugement est bien respecté.

Mais le jour où il n’y a plus d’accord sur tel ou tel aspect de la garde, ce sont les termes du jugement qui s’appliqueront.

La seule façon de modifier un jugement est d’obtenir (par consentement mutuel ou non) un nouveau jugement, suite à une demande de modification du jugement.


La garde attribuée

De plus en plus, les parents conviennent d’une garde alternée.

Pour ne pas perturber les enfants, il est préférable de décider ensemble du droit de garde (et du droit de visite au cas où les parents conviennent de ne pas choisir une garde alternée).

S’il n’y pas d’accord, le Tribunal prononcera une garde alternée (malgré l’opposition d’un parent) ou attribuera le droit de garde à l’un des parents (dans l’écrasante majorité : la mère) et un droit de visite à l’autre.

Pour les (rares) décisions attribuant la garde au père, voir 5A_11/2020, 5A_266/2015 ou 5A_972/2013.

L’intérêt de l’enfant prime sur toutes les autres considérations en matière d’attribution du droit de garde.

  • En cas de capacité éducative équivalente des père et mère, l’enfant est attribué au parent qui dispose des meilleures disponibilités pour s’occuper personnellement de lui.
  • En cas de disponibilité équivalente des parents, la stabilité de la situation pour l’enfant est déterminante.
  • Lorsque l’enfant est capable d’exprimer clairement sa volonté, celle-ci doit être prise en compte. Plus l’enfant grandit et arrive à l’adolescence, plus son avis comptera (voir 5A_488/2017).
  • D’autres critères peuvent également entrer en ligne de compte (capacité de collaborer avec l’autre parent, lien personnel spécial avec l’enfant, en principe une fratrie n’est pas séparée, sauf – parfois – s’il y a une grande différence d’âge), mais il n’y a pas de hiérarchie entre eux (TF 5A_901/2017).

Exemples :

  • Une mère ne travaille qu’à temps partiel et présente des capacités éducatives plus ou moins égales à celles du père, mais ne fait rien pour favoriser les contacts avec le père, la garde lui est néanmoins attribuée car, elle dispose de plus de temps pour s’occuper de l’enfant qui, de surcroit, a pratiquement toujours vécu avec elle depuis la séparation des parties et dont les troubles du comportement risqueraient d’être aggravés par un changement dans sa prise en charge (ATF 136 I 178).
  • Confirmation du refus d’instaurer la garde alternée à des parents non mariés, principalement en raison du conflit parental et du rapport des Services sociaux qui préconise le maintien d’une situation à laquelle les enfants sont habitué(es) et qui garantit des relations régulières avec leurs parents (5A_844/2019).
  • Pour d’autres exemples, voir le dossier modification du jugement.

S’il y a plusieurs enfants communs, le Tribunal évitera autant que possible de les séparer. En principe, on ne sépare pas une fratrie (5A_844/2019).

Si vous faites votre documentation par le site, vous ne pourrez pas prévoir un régime de garde différent, selon les enfants.


La garde alternée / partagée

Dans une garde alternée (aussi dite partagée), les parents exercent en commun l’autorité parentale, et se partagent la garde de l’enfant de manière alternée pour des périodes plus ou moins égales, qui peuvent être fixées en jours ou en semaines, voire en mois (5A_844/2019).

A la demande d’un parent ou de l’enfant, le Tribunal doit examiner si une garde alternée doit pouvoir être mise en place, malgré l’opposition de l’autre parent (Art. 298 al.2ter CC, 5A_46/2015 et ATF 142 III 612).

On peut notamment imaginer un accord entre les deux parents pour que l’enfant vive une semaine chez maman, une semaine chez papa ou chez maman du lundi au mercredi puis chez papa du jeudi au dimanche. Ou encore, si les deux parents ont des horaires souples et adaptés, on peut penser à un accord où l’enfant dort tous les soirs chez un parent et vit chez l’autre parent pendant la journée, chaque parent ayant l’enfant un weekend sur deux et la moitié des vacances scolaires.

On peut aussi envisager un « nid commun » : plutôt que ce soient les enfants qui changent de lieu régulièrement, ce sont les parents qui, toutes les semaines ou tous les 15 jours ou tous les mois, se déplacent pour rejoindre le « nid commun » (en général l’ancien domicile conjugal), sans que les enfants doivent se déplacer. Cette solution n’est pas recommandée. Certes, c’est certainement l’intérêt des enfants de ne pas avoir à se déplacer et de changer de domicile régulièrement mais l’expérience montre que ce système ne tient souvent pas dans la durée (l’un des parents refait sa vie avec un nouveau compagnon / une nouvelle compagne par exemple).

Plusieurs critères (5A_11/2020) doivent être réunis pour qu’un régime de garde alternée puisse être décidé :

1. Autorité parentale conjointe

Une garde alternée ne peut pas être décidée si l’autorité parentale n’est pas conjointe. L’autorité parentale conjointe est certes la règle mais elle n’entraine pas automatiquement une garde alternée.

2. L’intérêt de l’enfant

C’est le critère fondamental (5A_844/2019 et ATF 141 III 612). L’intérêt des parents passe toujours au deuxième plan (ATF 142 III 617).

L’âge de l’enfant peut paraître contraire à l’instauration d’une garde alternée (5A_462/2019).

Le régime de la garde alternée ne doit pas entrainer, par exemple, de longs trajets entre les logements et l’école de l’enfant (5A_72/2016 ; 5A_904/2015). Cela étant, un certain éloignement géographique n’entraine pas nécessairement qu’une garde alternée ne soit pas prononcée, notamment lorsque les enfants ont toujours été accoutumés à ce genre de déplacements fréquents (5A_200/2019).

3. Les capacités éducatives des parents

Chaque parent doit avoir la capacité d’éduquer correctement l’enfant. Sans une bonne coopération, l’exercice pratique de la garde alternée serait problématique.

4. Une bonne capacité et volonté

C’est aux parents de communiquer et de coopérer entre eux. (Le cas échéant via les services sociaux ou curateur pour les plus jeunes).

5. Le souhait de l’enfant

Plus l’enfant est apte à se déterminer, plus son avis compte (5A_488/2017).

Voir pour les critères d’une garde alternée ou l’attribution de la garde à un seul des parents (ATF 142 III 617 et 5A_425/2016).

Pour un exemple de garde attribuée au père malgré la demande de la mère pour une garde alternée : 5A_11/2020.

Pour un exemple de garde alternée malgré l’opposition d’un parent (et contrairement à l’avis des services sociaux et de la curatrice de l’enfant vu des actes de maltraitance récents) : 5A_794/2017.

Pour un exemple de garde attribuée à la mère malgré la demande du père pour une garde alternée : 5A_512/2017.

Même en cas de garde alternée, l’enfant ne peut avoir qu’un seul domicile (article 23 II CC). Les parents doivent donc décider quel est le domicile officiel de l’enfant.

Le cas échéant, un parent peut réduire son taux de travail pour mieux s’occuper de l’enfant dans une garde alternée (5A_888/2016).

Le Tribunal acceptera (ratifiera) d’autant plus facilement l’accord sur une garde alternée qu’elle a déjà été pratiquée avec succès depuis quelques mois (ATF 142 III 612 et ATF 142 III 617). Cet « essai préalable » vous est recommandé de manière à pouvoir vérifier concrètement que la garde alternée convenue est réellement praticable.

Attention aux aspects fiscaux qui sont différents selon que l’autorité parentale est conjointe ou non, ou selon que la garde est alternée ou non et selon que des pensions sont fixées ou non.


L'avis d'un expert

Interview de Nicolas von Werdt (Juge au Tribunal fédéral) publié le 13 mars 2017 par le Tagesanzeiger et traduite en français par Père Pour Toujours Genève.


L’influence positive d’une garde partagée

Différentes études ont prouvé que la garde partagée contribue au bien de l’enfant.

En particulier :

  • Le père passe deux fois plus de temps avec l’enfant qu’un père qui n’a pas la garde. Ce qui ne peut être que bénéfique pour l’enfant.
  • Une meilleure relation entre le père et l’enfant a pu être constatée si le père partage la garde avec la mère. Cela permet au père de s’investir plus dans la vie de son enfant.
  • Il y a moins de rupture de contact entre l’enfant et son père : la motivation de s’investir dans une relation plus importante avec son enfant est plus grande dans un cas d’une garde partagée.
  • Les pères sont en général plus satisfaits et leur estime en soi est renforcée.
  • La garde partagée soulage les mères. Elles ont plus de temps pour leur activité professionnelle et pour maintenir et développer des relations sociales qui peuvent les soutenir ou leur permettre de mener une vie plus équilibrée.
  • Les pères qui partagent la garde avec la mère payent les contributions financières plus régulièrement et facilement que ceux qui ne partagent pas la garde.