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Le domicile de l'enfant

Procédures concernées
Divorce
Séparation
Partenariat
Modification de jugement
Convention de parents non mariés

Le choix du domicile de l'enfant

Le choix du domicile de l’enfant est une des composantes de l’autorité parentale (art. 301 a CC).

En cas de séparation ou de divorce, l’enfant ne peut avoir qu’un seul domicile officiel, même en cas de garde alternée. Par conséquent, dans les accords sur une éventuelle garde alternée, il faut préciser où est le domicile de l’enfant. Les outils du site prévoient cette obligation si vous choisissez de faire votre documentation avec le site.

Si l’autorité parentale est conjointe, comme c’est la règle, on distingue deux situations :

  • S’il s’agit d’un déménagement en Suisse, on examine si celui-ci a des conséquences importantes sur les relations personnelles et pour l’exercice de l’autorité parentale de l’autre parent (art. 301a al. 2 let. b CC).
  • Si le parent envisage de déménager à l’étranger, l’accord de l’autre parent est dans tous les cas nécessaire même s’il n’en résulte pas de conséquences significatives pour l’exercice de l’autorité parentale conjointe (art. 301a al. 2 let. a CC).

Autorisation ou refus du départ de l'enfant

En cas de refus de l’autre parent, le Tribunal peut autoriser ou refuser le déménagement de l’enfant (art. 301a al. 5 CC et 5A_985/2014). Il peut aussi prendre des mesures provisionnelles urgentes (confiscation du passeport, par exemple) et décider qu’au cas où le parent poursuit son projet de déménager à l’étranger avec l’enfant, la garde de l’enfant serait attribuée à l’autre parent (5A_271/2019).

Si le Tribunal doit décider si l’enfant est autorisé à suivre son parent, il ne discutera pas le choix du parent de partir à l’étranger ou de déménager ailleurs en Suisse (liberté de mouvement et d’établissement), mais il décidera si ce déménagement est dans l’intérêt supérieur de l’enfant ou non (5A_258/2017).

La question est donc de savoir si le bien de l’enfant sera mieux préservé s’il suit le parent qui envisage de déménager ou s’il demeure à l’avenir avec le parent qui reste (5A_1018/2017).

Ainsi, le Tribunal fédéral a confirmé une décision bernoise de ne pas autoriser le déménagement d’une enfant de 7 ans pour suivre sa mère qui projette de s’établir en Espagne car (1) la nouvelle relation nouée en Espagne par la mère avec son compagnon n’est pas encore suffisamment stable, (2) elle ne disposera pas d’une résidence propre et indépendante, (3) elle ne parle pas l’espagnol et – surtout – (5) il n’est pas dans l’intérêt de l’enfant de la transférer abruptement dans un milieu qui ne lui est pas familier et de la scolariser dans une langue inconnue (5A_945/2015).

Pour les critères que le Tribunal doit examiner pour autoriser ou refuser le déplacement de l’enfant, voir notamment :

  • 5A_271/2019 : en principe le déménagement est autorisé si le parent qui le demande est titulaire d’une garde exclusive / non alternée, surtout si l’enfant est en bas âge.
  • 5A_665/2018 : l’âge et les volontés de l’enfant sont aussi à prendre en considération, surtout s’ils sont adolescents.

Le système reste cependant bancal car le déménagement du domicile de l’enfant sans l’accord de l’autre parent n’entraîne pas de sanction civile (5A_47/2017). Par contre, l’enlèvement d’enfant est pénalement répréhensible et le retour de l’enfant peut être ordonné. De nombreuses conventions internationales ont été conclues par la Suisse en ce sens, notamment avec tous les pays européens.

Celui qui décide de déplacer le domicile de l’enfant sans l’accord de l’autre parent commet un enlèvement d’enfant au sens de l’art. 220 CP et pourrait être puni d’une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d’une peine pécuniaire.

Sans compter le traumatisme causé à l’enfant !

Mais pratiquement rien ne pourra être fait si l’enfant est emmené dans un pays qui n’a pas signé de telles conventions internationales.


L'autorité parentale non conjointe

Si l’autorité parentale n’est pas conjointe, contrairement à la règle, le parent qui a l’autorité parentale peut changer de domicile avec son enfant sans avoir l’accord de l’autre, mais il doit en informer l’autre parent « en temps utile » (Art 301 a al.3 CC), soit – en principe – suffisamment tôt pour que l’autre parent puisse essayer d’obtenir du Tribunal une mesure provisionnelle urgente pour bloquer le projet, au moins provisoirement.

Mais, là aussi, il n’y a pratiquement pas de sanction si le parent passe outre et n’informe l’autre qu’une fois le déménagement effectué !

Enfin, le domicile ou « la résidence habituelle de l’enfant » a une grande importance au niveau international puisque – en principe – seul le Tribunal de la « résidence habituelle de l’enfant » est compétent pour décider définitivement de tout ce qui concerne l’enfant (autorité parentale, garde, droit de visite et pensions), sous réserve des dispositions tirées des traités internationaux qui précisent que le droit au retour de l’enfant doit en principe être examiné avant toute autre question.