Le domicile de l'enfant
Conformément à l’art. 25 CC, le domicile de l’enfant mineur est auprès du domicile des parents s’ils vivent ensemble ou, s’ils ne vivent plus ensemble, au domicile du parent qui a la garde de l’enfant mineur. En cas de garde alternée, les parents — respectivement le Tribunal en cas de désaccord — fixent le domicile de l’enfant mineur au domicile de l’un ou l’autre des parents.
Si l’enfant mineur est sous tutelle, son domicile est au siège de l’autorité de protection de l’enfant.
Sauf à être sous tutelle, l’enfant majeur décide de son domicile librement (art. 23 CC).
Le domicile de l’enfant est important dans plusieurs domaines :
- Il détermine les autorités compétentes pour la protection de l’enfant.
- Il détermine en principe l’établissement scolaire que l’enfant fréquentera.
- Il ouvre le droit de participer à certaines activités organisées par la collectivité publique.
- Enfin, et surtout, le domicile de l’enfant ou sa « résidence habituelle » a une grande importance au niveau international puisque — en principe — seul le Tribunal de la « résidence habituelle de l’enfant » est compétent pour décider définitivement de tout ce qui concerne l’enfant (autorité parentale, garde, droit de visite et pensions), sous réserve des dispositions tirées des traités internationaux qui précisent que le droit au retour de l’enfant doit en principe être examiné avant toute autre question.
En cas d’urgence, le tribunal où se trouve l’enfant peut prendre des mesures provisoires qui resteront en vigueur tant que le tribunal de la résidence habituelle de l’enfant n’a pas statué (5A_679/2022).
La « résidence habituelle de l’enfant » est une notion tirée de la Convention de La Haye du 29 mai 1993 sur la Protection des Enfants (notamment à son article 2), ratifiée par la Suisse et par plus de 50 pays. Sur la notion de la résidence habituelle, voir le commentaire de la Conférence de La Haye du Droit International Privé.
En cas de séparation ou de divorce, le domicile de l’enfant est :
- Au domicile du parent qui a seul l’autorité parentale (dans les cas où, contrairement à la règle, l’autorité parentale ne reste pas conjointe).
- Au domicile du parent qui a la garde, dans les cas où l’autorité parentale reste conjointe et que la garde est attribuée à l’un des parents.
- En cas d’autorité parentale conjointe et de garde alternée, le domicile de l’enfant est déterminé par les parents dans leur convention. Si cette précision manque, ou si les parents ne peuvent pas s’entendre sur le domicile de l’enfant, le Tribunal fixera le lieu du domicile de l’enfant au lieu du domicile du parent avec qui l’enfant passe le plus de temps (en cas de garde alternée qui n’est pas parfaitement équilibrée à 50/50 ; 5A_38/2019), ou, en cas de garde alternée parfaitement équilibrée à 50/50, au lieu où du domicile du parent où l’enfant a ses attaches les plus importantes (école par exemple ; cf ATF 144 V 299 litige concernant des allocations familiales).
Pour plus de détails sur la notion de domicile de l’enfant, voir l’article de Paul-Henri Steinhauer : « Le domicile de l’enfant dont les parents n’ont pas un domicile commun » (2017) à télécharger gratuitement à partir de l’adresse https://archive-ouverte.unige.ch/unige:97718 page 15 et ss.
Changement / déplacement du domicile de l’enfant
Le texte qui suit concerne les aspects civils. Voir aussi les aspects pénaux de l’enlèvement d’enfant.
S’agissant de la compétence des Tribunaux civils en cas de déplacement de l’enfant, voir ATF 149 III 81, selon que le déplacement de l’enfant a été fait de manière licite ou illicite.
Le choix du domicile de l’enfant est une des composantes de l’autorité parentale (art. 301a CC).
Si l’autorité parentale est conjointe, comme c’est la règle, on distingue deux situations :
- S’il s’agit d’un déménagement en Suisse, on examine si celui-ci a des conséquences importantes sur les relations personnelles et pour l’exercice de l’autorité parentale de l’autre parent (art. 301a al. 2 let. b CC).
- Si le parent envisage de déménager à l’étranger, l’accord de l’autre parent est dans tous les cas nécessaire, même s’il n’en résulte pas de conséquences significatives pour l’exercice de l’autorité parentale conjointe (art. 301a al. 2 let. a CC).
Si l’autorité parentale n’est pas conjointe, contrairement à la règle, le parent qui a l’autorité parentale peut changer de domicile avec son enfant sans avoir l’accord de l’autre parent (5A_281/2020), mais il doit l’en informer « en temps utile » (art. 301a al.3 CC), soit — en principe — suffisamment tôt pour que l’autre parent puisse essayer d’obtenir du Tribunal une mesure provisionnelle urgente pour bloquer le projet, au moins provisoirement.
Mais, il n’y a pratiquement pas de sanction si le parent passe outre et n’informe l’autre qu’une fois le déménagement effectué !
Autorisation ou refus du départ / déplacement / déménagement de l'enfant
En cas de refus de l’autre parent, le Tribunal peut autoriser ou refuser le déménagement de l’enfant (art. 301a al. 5 CC et 5A_985/2014). Il peut aussi prendre des mesures provisionnelles urgentes (confiscation du passeport de l’enfant par exemple, ou restriction / retrait temporaire ou définitif de l’autorité parentale dans sa composante de fixer le droit de déterminer le domicile de l’enfant. Voir le dossier mesures provisionnelles). Le Tribunal peut également décider qu’au cas où le parent poursuit son projet de déménager à l’étranger avec l’enfant (5A_539/2020), la garde de l’enfant serait attribuée à l’autre parent (5A_271/2019).
Dans un cas tout particulier, le Tribunal fédéral a confirmé que l’intérêt de l’enfant était d’être placé auprès d’une institution et de retirer aux deux parents le droit de choisir le lieu de résidence de l’enfant (tout en laissant les droits de visite et les dispositions précédentes relatives aux relations personnelles avec l’enfant (5A_218/2023).
Si le Tribunal doit décider si l’enfant est autorisé à suivre son parent, il ne discutera pas le choix du parent de partir à l’étranger ou de déménager ailleurs en Suisse (liberté de mouvement et d’établissement), mais il décidera si ce déménagement est dans l’intérêt supérieur de l’enfant ou non (5A_555/2023 consid. 5 ; ATF 142 III 481).
Voir par exemple 5A_536/2023 : avant de décider, le Tribunal doit toujours examiner la relation personnelle entre l’enfant et les parents, leur capacité éducative et leur disposition à avoir l’enfant sous leur garde. Dans la mesure où l’enfant était sous garde alternée jusque-là et où les deux parents conservent la volonté et la capacité de s’occuper de l’enfant personnellement ou dans le cadre du concept de prise en charge établi pour son bien, d’autres critères deviennent essentiels, dont l’environnement familial et économique, la stabilité de la situation, la langue et la scolarisation, les besoins de l’enfant en termes de santé et, pour un enfant plus âgé, ses souhaits.
Le parent qui doit payer une pension pour l’enfant est toujours libre de décider de s’installer ou de se domicilier ailleurs, par exemple à l’étranger. Mais il ne peut se prévaloir de ressources financières moindres à l’étranger pour diminuer la pension due à l’enfant, car l’intérêt de l’enfant prime (5A_424/2022 : déplacement du domicile en Allemagne sans raison impérieuse).
La question est donc de savoir si le bien de l’enfant sera mieux préservé s’il suit le parent qui envisage de déménager, ou s’il demeure à l’avenir avec le parent qui reste (5A_1018/2017).
Dans les cas de déplacement illicite de l’enfant et de demande de retour dans le pays d’origine, un curateur doit nécessairement être nommé pour représenter l’enfant (5A_91/2023 consid. 7.3).
L’avis de l’enfant adolescent est à prendre en compte, tandis que l’avis d’un enfant plus jeune n’est pas déterminant, vu les risques de manipulation (consciente ou inconsciente) de l’enfant. Comme le rappellent régulièrement le Tribunal fédéral (5A_228/2023 ; 5A_954/2021) et la Cour européenne des Droits de l’Homme, le principe est d’ordonner immédiatement le retour de l’enfant, et les exceptions au principe doivent donc nécessairement rester limitées.
Les critères à prendre en compte pour autoriser ou non le déplacement / changement de domicile de l’enfant en Suisse sont les mêmes que ceux qui s’appliquent pour le déplacement de l’enfant à l’étranger (ATF 142 III 502 consid. 2.5). Un déplacement de l’enfant qui ne change rien aux relations personnelles, à la garde ou au droit de visite de chaque parent avec l’enfant (déménager de quartier ou dans un périmètre pas trop éloigné) ne nécessite pas l’approbation de l’autre parent. Un déménagement nécessité par la violence ou la maltraitance d’un parent ne nécessite pas l’accord dudit parent violent.
L’intérêt de l’enfant n’est bien évidemment pas de transférer sa résidence dans un pays notoirement dangereux (5A_555/2023 consid. 3).
Critères retenus dans les décisions du Tribunal fédéral :
- De manière générale, les critères pertinents dans la décision de déménager et, par conséquent, dans l’attribution de la garde, sont avant tout la relation personnelle entre l’enfant et les parents, leurs compétences parentales et la volonté de prendre l’enfant en charge. Si l’enfant a été précédemment gardé alternativement et que les deux parties sont toujours disposées et capables de s’occuper de l’enfant personnellement ou dans le cadre d’un concept de garde qui est dans l’intérêt supérieur de l’enfant, d’autres critères deviennent centraux, comme le milieu familial et économique. l’environnement, la stabilité des circonstances, la langue et la scolarité, les besoins en matière de santé et, dans le cas des enfants plus âgés, leurs propres souhaits ( 5A_555/2023 consid. 5 ; ATF 142 III 481 consid. 2.7).
- En cas de garde attribuée à l’un des parents : en principe, l’intérêt de l’enfant est de suivre son parent qui exerce la garde, pour autant que ce parent puisse lui garantir une prise en charge similaire dans son futur lieu de vie et que le déménagement n’entraîne pas une mise en danger du bien de l’enfant (5A_539/2020 consid. 4.1.3 ; 5A_271/2019).
Il est souvent décidé que l’intérêt de très jeunes enfants est de rester avec sa mère (5A_536/2023).
Même lorsque ces conditions sont remplies, il faut encore tenir compte des circonstances concrètes du cas d’espèce, et notamment de l’âge de l’enfant et des souhaits exprimés par ce dernier, dès lors que plus un enfant grandit, moins il sera dépendant et attaché à son parent de référence, alors que son environnement, les activités auxquelles il prend part et son cercle social gagnent en importance (5A_277/2021).
- En cas de garde alternée, la tendance est plutôt de considérer que l’intérêt d’un enfant très jeune (3 ans ou moins) est d’être avec sa mère, dans la mesure où les deux parents ont des capacités éducatives équivalentes (critère de stabilité de l’enfant ATF 142 III 481). Lorsque l’enfant est plus âgé, son intérêt est examiné en fonction de la capacité éducative de chaque parent, la possibilité effective de s’occuper de l’enfant, l’environnement familial et économique, la langue, la scolarisation, les besoins en termes de santé, la stabilité relationnelle et/ou la capacité à favoriser le contact de l’enfant avec l’autre parent (5A_1013/2018 ; 5A_59/2017). Dès l’âge de 12 ans environ, la volonté de l’enfant prend une importance particulière (5A_1013/2018).
La décision ordonnant le retour peut être modifiée, suspendue ou annulée s’il y a des faits nouveaux importants qui l’exigent (5A_355/2023 consid. 3.4).
Voir aussi l’article de Andreas Bucher : « La volonté de l’enfant enlevé » (2017) à télécharger gratuitement à partir de l’adresse https://archive-ouverte.unige.ch/unige:97718 page 61 et ss.
Le système reste cependant bancal, car le déménagement du domicile de l’enfant sans l’accord de l’autre parent n’entraîne pas de sanction civile (5A_47/2017). Par contre, l’enlèvement d’enfant est pénalement répréhensible et le retour de l’enfant peut être ordonné. De nombreuses conventions internationales ont été conclues par la Suisse en ce sens, notamment avec tous les pays européens.
Celui qui décide de déplacer le domicile de l’enfant sans l’accord de l’autre parent commet un enlèvement d’enfant au sens de l’art. 220 CP et pourrait être puni d’une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d’une peine pécuniaire.
Sans compter le traumatisme causé à l’enfant !
Mais pratiquement, rien ne pourra être fait si l’enfant est emmené dans un pays qui n’a pas signé de telles conventions internationales. Dans ces cas, contacter le Service Social International Suisse.
Quelques exemples :
- Le déplacement de l’enfant a été autorisé
- Sur mesures provisionnelles urgentes, une autorisation est donnée à la mère de déménager aux Pays-Bas avec son enfant de 5 ans. Elle a toujours eu plus de disponibilités que le père pour s’occuper de l’enfant, et venait de se voir proposer un travail à 100 % tout en pouvant aménager son temps de travail et la scolarisation de l’enfant en Hollande dans une école privée francophone avait été organisée (5A_916/2019).
- Couple non marié avec deux enfants de 7 et 8 ans pratiquant une garde alternée. Attribution de la garde à la mère et autorisation donnée à la mère de déménager en France avec son nouveau compagnon et les deux enfants. Disponibilité de la mère supérieure à la disponibilité du père qui demandait sans succès la garde exclusive (5A_690/2020).
- Autorisation donnée à la mère roumaine — qui a la garde exclusive de sa fille de 5 ans, laquelle parle roumain et allemand (la langue de son père) — de s’installer en Roumanie avec l’enfant. L’intérêt de l’enfant est le principe fondamental à respecter lorsqu’il s’agit d’autoriser ou non le changement de résidence (5A_240/2022).
- Autorisation donnée à une mère de déménager avec ses enfants de 5 à 7 ans en Allemagne où vivent les grands-parents, tantes, oncles et cousins des enfants ; ce d’autant plus que c’est principalement la mère qui s’occupait des enfants (5A_815/2022).
- Le déplacement de l’enfant a été refusé
- Reconnaissant le statut précaire de la recourante en Suisse — sans activité lucrative, à l’aide sociale depuis 2009 et endettée envers l’Hospice général pour des prestations indûment perçues —, le Tribunal a refusé de l’autoriser à déménager, relevant en substance qu’elle n’avait pas démontré disposer d’un projet concret d’installation en Corée du Sud, pays dont elle n’était pas originaire. Le déplacement n’était ainsi pas dans l’intérêt de l’enfant de 14 ans. Compte tenu par ailleurs de la volonté avérée de la mère d’éloigner l’enfant de son père et d’empêcher l’exercice des relations personnelles, une interdiction de quitter le territoire suisse avec l’enfant mineur devait être prononcée et l’autorité parentale limitée en conséquence (5A_277/2021 consid. 5.2).
- Le Tribunal fédéral a confirmé une décision bernoise de ne pas autoriser le déménagement d’une enfant de 7 ans pour suivre sa mère qui projette de s’établir en Espagne, car : (1) la nouvelle relation nouée en Espagne par la mère avec son compagnon n’est pas encore suffisamment stable, (2) elle ne disposera pas d’une résidence propre et indépendante, (3) elle ne parle pas l’espagnol et — surtout — (5) il n’est pas dans l’intérêt de l’enfant de la transférer abruptement dans un milieu qui ne lui est pas familier et de la scolariser dans une langue inconnue (ATF 142 III 498).
- Refus d’autoriser le déplacement de la mère en Espagne avec ses deux enfants de 2 ans et 3 et demi dont elle avait la garde et contrairement à la recommandation des services sociaux. La garde doit être transférée au père (5A_271/2019).
- Une mère s’installe en Allemagne et demande que la garde de l’enfant commun de 5 ans lui soit confiée, soulignant l’intérêt de l’enfant à continuer à vivre ensemble avec sa demi-sœur et son demi-frère de 12 et 13 ans. Le Tribunal refuse et accorde la garde de l’enfant commun au père, considérant que tel est l’intérêt de l’enfant (5A_637/2022).
- Refus d’ordonner le retour en Espagne de jumeaux de 7 ans emmenés illégalement hors du pays et récemment installés à la Chaux-de-Fonds ; l’avis de la curatrice des enfants n’a pas été suivi (5A_197/2023). Nombreuses critiques de cette décision, par exemple, le commentaire (payant) de Me Anne Reiser : « La Suisse deviendrait-elle une terre d’asile pour les parents ravisseurs ? ».
La Cour Européenne des Droits de l’Homme a condamné la Suisse dans un cas où l’effet suspensif de l’opposition au déménagement n’a pas été retenu, ce qui a permis à la mère de déménager immédiatement à Monaco, et ce qui a de facto violé le droit du père à pouvoir s’adresser utilement à un Tribunal et de ne pas pouvoir ainsi être entendu dans son objection au déménagement (arrêt CEDH Piazzi c/ Suisse et Roth c/Suisse).
L'autorité parentale non conjointe
Si l’autorité parentale n’est pas conjointe, contrairement à la règle, le parent qui a l’autorité parentale peut changer de domicile avec son enfant sans avoir l’accord de l’autre parent (5A_281/2020), mais il doit en informer l’autre « en temps utile » (art. 301a al. 3 CC), soit — en principe — suffisamment tôt pour que l’autre parent puisse essayer d’obtenir du Tribunal une mesure provisionnelle urgente pour bloquer le projet, au moins provisoirement.
Mais, là aussi, il n’y a pratiquement pas de sanction si le parent passe outre et n’informe l’autre qu’une fois le déménagement effectué !
Enfin, le domicile ou « la résidence habituelle de l’enfant » ont une grande importance au niveau international puisque — en principe — seul le Tribunal de la « résidence habituelle de l’enfant » est compétent pour décider définitivement de tout ce qui concerne l’enfant (autorité parentale, garde, droit de visite et pensions) ((5A_933/2020) sur la notion de résidence habituelle, voir 5A_427/2009)), sous réserve des dispositions tirées des traités internationaux qui précisent que le droit au retour de l’enfant doit en principe être examiné avant toute autre question. Si aucune demande de retour de l’enfant n’est faite et que l’enfant séjourne à l’étranger depuis une année, seuls les Tribunaux de la résidence habituelle de l’enfant à l’étranger sont compétents pour décider de tout ce qui concerne l’enfant, à l’exclusion des Tribunaux suisses (5A_591/2021).
Si une demande de retour a été faite, le Tribunal du domicile précédent de l’enfant reste en principe compétent tant que le demande de retour n’a pas été jugée définitivement (5A_815/2022).
Si un parent change licitement le domicile / la résidence habituelle de l’enfant en cours de procédure, seul le Tribunal du nouveau domicile est compétent pour décider de tout ce qui concerne l’enfant (5A_591/2021 qui compare la situation et les compétences selon que le changement de domicile a été fait de manière licite ou non).