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Le droit de visite

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Le principe du droit de visite

Si la garde a été attribuée à l’un des parents, l’autre a un droit de visite pour pouvoir garder un lien étroit avec son enfant.

Le critère déterminant pour l’octroi, le refus et la fixation des modalités du droit de visite est le bien de l’enfant, et non une éventuelle faute commise par un parent. Lorsque la relation personnelle compromet le développement de l’enfant, si les parents violent leurs obligations, s’ils ne se soucient pas sérieusement de l’enfant ou s’il existe d’autres raisons importantes, le droit à des relations personnelles peut leur être refusé ou retiré (5A_101/2011). Dans des cas très conflictuels, on peut prévoir un droit de visite limité à exercer à des « points de rencontre » pendant une période puis d’élargir le droit de visite en fonction de l’évolution.

Que les parents soient séparés ou divorcés, chacun d’entre eux a en principe le droit d’entretenir des relations personnelles privilégiées avec son enfant. On ne peut limiter ou supprimer le droit de visite que si cette solution s’impose dans l’intérêt de l’enfant. La limitation ou la suppression n’est en général prononcée que pour une période temporaire (5A_102 /2017).

Il est également de l’intérêt de l’enfant de pouvoir garder, entretenir et développer des relations personnelles avec chacun de ses deux parents. Par conséquent, le parent qui n’a pas la garde de l’enfant doit être mis au bénéfice d’un « droit de visite » qui doit lui permettre de continuer à entretenir des relations personnelles, privilégiées et régulières avec l’enfant.

  • Soit les parents ont encore gardé un minimum de communication et d’intelligence pour trouver un accord sur ce point pour le faire figurer dans la convention par consentement mutuel
  • Soit le Tribunal décidera de l’étendue et des modalités du droit de visite

Dans tous les cas, c’est l’intérêt supérieur de l’enfant qui doit guider la décision.


Les particularités du droit de visite

Pour les très jeunes enfants, si les parents ne conviennent pas différemment dans l’intérêt de l’enfant, les Tribunaux n’accordaient en général que quelques heures de visite par semaine (par exemple pour un enfant de deux ans et demi : 5A_654/2019).

Le Tribunal fédéral a considéré que ce n’était pas suffisant pour le bien de l’enfant qui doit pouvoir avoir des relations plus fréquentes avec son père, même très jeune, car ces relations plus fréquentes sont nécessaires pour le développement de l’enfant. Par conséquent, au minimum, pour les très jeunes enfants, il faut prévoir 2 demi-journées par mois (5A_290/2020).

Pour les enfants en âge de scolarité, il est généralement prévu, au minimum, que le droit de visite s’exercera « alternativement un week-end sur deux et la moitié des vacances scolaires, sous réserve d’accord ponctuel contraire entre les parents ». Les weekends commencent souvent le vendredi après l’école jusqu’au dimanche soir, voire jusqu’au lundi matin pour la reprise de l’école.

Cette formule – utilisée pendant de très nombreuses années en Suisse romande – est peu satisfaisante dans la pratique et les tribunaux, suivant les indications données par les pédopsychologues et les assistants sociaux, prévoient souvent, en plus, une rencontre hebdomadaire. Cela permet de mieux pouvoir garder un contact privilégié avec l’enfant, plutôt que de ne le rencontrer qu’un week-end sur deux.

En Suisse allemande, les habitudes et la pratique sont plus influencées par les décisions allemandes et il est souvent décidé que le droit de visite est limité à un week-end par mois (du samedi au dimanche) et à deux à trois semaines de vacances par année pour les enfants scolarisés…(TF 5C.176/2001). Mais la tendance est de se montrer plus large et de s’inspirer des usages suivis en Suisse romande (5A_450/2015).

Pour une étude approfondie, canton par canton, voir l’article publié par FamPra 3/2020 p. 535 – 566 par Andrea Büchler et Sandro Clausen « Der « gerichtsübliche Besuchsrecht » (article payant www.fampra.ch).

L’exercice du droit de visite est indépendant de la question du paiement effectif des contributions financières. Par conséquent, si les pensions alimentaires ou les contributions financières ne sont pas payées, vous ne pouvez pas limiter ou interdire l’exercice du droit de visite. Si les prestations financières ne sont pas versées, vous avez divers moyens à disposition, mais vous ne pouvez pas empêcher l’exercice du droit de visite, par mesure de rétorsion.

On se rappellera enfin qu’il s’agit de favoriser, maintenir et développer les relations personnelles entre l’enfant et le parent et qu’il ne faut donc pas avoir une vision « comptable » du droit de visite : en règle générale, on ne peut pas « compenser » des jours de visite manqués. Ainsi, si le droit de visite n’a pas pu être exercé pendant un week-end (l’enfant est parti en course d’école, le parent qui devait le voir a été malade ou a oublié, etc.), on ne peut pas compenser ce droit de visite manqué en exigeant de l’exercer le week-end suivant (TF 5P.10/2002). Dans le même esprit, le fait de rattraper des droits de visites manqués ne doit pas conduire à un cumul inadéquat (ATF 5A_381/2010). Ainsi on ne peut pas cumuler des droits de visite manqués pour, subitement, exiger de voir l’enfant pendant tout un mois.


L’opinion de l’enfant

Les parents et le Tribunal tiendront compte, dans une certaine mesure, de la volonté ou de l’opinion de l’enfant avant de décider des modalités et des fréquences du droit de visite. Cependant, tant le Tribunal que les assistants sociaux (qui sont souvent consultés lorsque les parents n’arrivent pas à s’entendre) savent que, trop souvent, l’enfant est placé devant un conflit de loyauté et qu’il cherche consciemment ou inconsciemment à favoriser tel ou tel parent, voire à culpabiliser l’un ou l’autre des parents. C’est la raison pour laquelle l’opinion et la volonté de l’enfant ne sont pas déterminantes (5A_994/2018).

Il importe que l’enfant puisse comprendre qu’il est de son intérêt à continuer à développer ses relations aussi bien avec son père qu’avec sa mère et les deux parents devraient eux aussi comprendre qu’il en va là de l’intérêt de l’enfant et qu’il faut donc surmonter ses éventuelles réticences à être avec l’un ou l’autre des parents (ATF 127 III 295, TF 5C.67/2002).

La volonté de l’enfant est seulement un des nombreux critères à prendre en considération pour fixer le droit de visite. La portée de la volonté de l’enfant s’examine en fonction de son âge notamment. Lorsque l’enfant refuse de voir un des parents, il faut examiner les raisons et dans quelle mesure l’exercice du droit de visite va à l’encontre des intérêts de l’enfant. Une visite forcée est généralement incompatible avec l’objectif du droit de visite ainsi qu’avec la protection de la personnalité de l’enfant. Néanmoins, il ne faut pas déterminer à la légère la menace pour le bien-être de l’enfant (art. 274 al. 2 CC) ; le simple fait que l’enfant concerné a une attitude défensive contre le parent qui n’a pas la garde ne suffit pas à déterminer qu’il existe une menace (5A_56/2020).

La convention fixant les conditions de l’exercice du droit de visite doit être suffisamment claire et précise pour éviter des difficultés d’interprétation ou d’exécution. Elle doit rester simple. Ce sont les termes de la convention qui s’appliqueront si les parents ont des difficultés dans l’exercice du droit de visite. Il est possible d’y prévoir que les jours de visite manqués ne sont pas compensés (ATF 5A_381/2010).

On ne perdra pas de vue que rien n’empêche les parents, par la suite, de s’entendre informellement sur des modalités différentes, au cas par cas.

Par exemple, le père a un droit de visite sur l’enfant tous les mercredis de 18h00 à 22h00. Exceptionnellement, il est retenu à l’étranger pour son travail. Rien n’empêche les deux parents de convenir que le père pourra voir son enfant le jeudi suivant, à titre exceptionnel. Mais si les parents n’arrivent pas à s’arranger sur ce point, le père aura manqué son « mercredi » et ne pourra pas le compenser en exigeant un autre jour.

En général, le parent qui est au bénéfice du droit de visite l’exerce à son domicile, charge à lui d’aller chercher les enfants à ses frais. C’est en général à lui de prendre en charge les frais de déplacement nécessités par l’exercice du droit de visite (5A_85/2017). Cependant, si ce parent est en situation financière nettement moins bonne que celle de l’autre parent, les frais peuvent être mis en tout ou partie à la charge de l’autre parent (5A_964/2018 et 5A_565/2016).

Dans les situations financières serrées, on peut tenir compte des frais de voiture pour exercer le droit de garde si les transports publics ne peuvent assurer une offre équivalente (5A_997/2018).


Les vacances à l’étranger

Le parent au bénéfice d’un droit de visite peut en principe décider seul du lieu des vacances avec l’enfant, y compris à l’étranger, sans avoir à demander une autorisation à quiconque, sauf si il y a un risque de non-retour de l’enfant à la fin des vacances (5A_702/2018). Plus l’enfant est grand, plus son avis importe. Si l’un des parents ne permet pas le droit de visite, l’autre peut saisir l’autorité de la protection de l’enfant (5A_179/2018).

Si vous choisissez de préparer votre convention avec divorce.ch, vous pouvez librement fixer la fréquence et la régularité du droit de visite pour mieux tenir compte des circonstances concrètes que vous vivez, et surtout, pour que votre enfant puisse maintenir et développer les meilleures relations possibles avec l’autre parent qui n’aura pas le droit de garde.


Le règlement du droit de visite

L’enfant doit avoir un contact régulier avec son père, ou sa mère, et réciproquement. Ce contact régulier avec l’enfant n’est pas seulement un droit mais aussi un devoir.

L’organisation du droit de visite de l’enfant doit en principe être laissée aux parents. Il faut néanmoins être précis de manière à ce que, en cas de problème, le droit est fixé dans le détail (pas de « on fera comme on veut »). Le Tribunal ratifiera l’accord s’il est conforme à l’intérêt de l’enfant (si nécessaire, le Tribunal s’en assure en demandant un rapport aux Services de protection de la jeunesse ou aux Services sociaux).

Si les parents n’arrivent pas à se mettre d’accord, le Tribunal devra aménager le droit de visite en prenant en considération toutes les circonstances importantes pour le bien et l’intérêt de l’enfant, notamment son âge, son état de santé, ses activités scolaires et extra-scolaires.

Le Tribunal prend également en considération la situation du bénéficiaire du droit de visite, notamment son activité professionnelle et le temps qu’il a à disposition pour s’occuper de l’enfant.

Les visites ont lieu au domicile du bénéficiaire du droit de visite, à charge pour lui d’aller chercher les enfants à ses frais au domicile de l’autre parent. Par ailleurs, le titulaire du droit de visite ne peut déduire de sa contribution aux frais d’entretien des enfants, les frais de séjour durant lesquels les enfants sont avec lui.

Lorsque le bénéficiaire n’exerce pas son droit de visite dans sa totalité, il ne peut, sauf si l’autre parent est d’accord, rattraper les visites manquées à d’autres occasions.


Le non-respect du droit de visite

Conformément à l’article 274 CC, chaque parent doit veiller à ne pas perturber les relations de l’enfant avec l’autre parent.

Malheureusement, il arrive trop souvent que le droit de visite ne soit pas exercé correctement ni harmonieusement, par exemple :

  • L’enfant n’est pas ramené à la date et au lieu convenus
  • Le titulaire du droit de visite ne vient pas chercher son enfant
  • Le titulaire du droit de visite vient avec beaucoup de retard ou encore en dehors des heures et des jours fixés
  • Le parent gardien refuse régulièrement de remettre l’enfant à l’autre parent pour qu’il puisse exercer son droit de visite, prétextant des rendez-vous chez le médecin, une maladie, une indisponibilité, un match de foot, etc.).

Il s’agit là souvent de mouvements d’humeurs qui visent à ennuyer l’autre parent ; sans même se rendre compte qu’en agissant ainsi, on perturbe sérieusement les enfants.

Dans toute la mesure du possible, il faut donc se montrer suffisamment adulte pour éviter ce type de situations.

Contrairement à d’autres pays, comme la France, le non-respect d’un droit de visite n’a pas de conséquences pénales en Suisse. Si le droit de visite est régulièrement violé ou non respecté, il est préférable – dans un premier temps – d’écrire une lettre recommandée qui rappelle ce qui a été décidé dans le jugement et qui rappelle les nombreuses violations des engagements et conventions pris.

La lettre demandera fermement que, à l’avenir, le droit de visite soit scrupuleusement observé ; dans l’intérêt même de l’enfant et que, à défaut, l’autorité compétente sera saisie, soit le Tribunal de la protection de l’adulte et de l’enfant, conformément à l’article 134 al 4 cc (5A_179/2018).

« L’autorité compétente » est principalement le Tribunal de protection de l’adulte et de l’enfant qui écrira à l’intéressé(e) et/ou le (la) convoquera pour lui faire comprendre que, dans l’intérêt même de l’enfant, il faut cesser ces « gamineries ».

S’il n’y a pas d’amélioration, le parent gardien peut saisir le juge pour faire modifier le droit de visite et demander, par exemple, que le droit de visite s’exerce sous surveillance.

Si le droit de visite ordonné par le juge ne peut pas être exécuté intégralement en raison du déménagement du parent qui a le droit de garde, il convient d’examiner si une exécution partielle du droit de visite est possible dans l’intérêt de l’enfant. Dans un tel cas, le refus de tout droit de visite est illicite (ATF 5A_547/2007).

Le refus systématique d’exercer son droit de visite peut justifier une modification du jugement. L’autre parent peut aussi demander du juge d’ordonner que le droit de visite soit exercé sous menace d’une amende pour non respect d’une décision de justice (5A_167/2017).

Il en va de même si un parent empêche l’autre d’exercer son droit de visite (possible injonction pénale ou possible modification du jugement).

Ce n’est que dans de très rares cas – et seulement si l’intérêt supérieur de l’enfant l’exige (ce qui est rarissime) – qu’on peut envisager que le droit de garde soit transféré à l’autre parent. (5A_210/2018)

Pour plus d’information sur ce sujet cliquez ici.


Le refus et la limitation du droit de visite

Ce n’est que dans les cas graves et exceptionnels que les droits aux relations personnelles avec l’enfant peuvent être limités, restreints, voire même exclus.

Chaque parent a le droit d’entretenir des relations personnelles avec son enfant. Selon le Tribunal fédéral, il s’agit là d’un droit et d’une obligation qui servent avant tout le bien de l’enfant. La relation de l’enfant avec ses deux parents est importante pour le développement de l’enfant car les parents jouent un rôle décisif sur la recherche de l’identité de l’enfant (5A_530/2018).

Ces cas graves couvrent notamment les cas de violences répétées, les cas de soupçon d’abus sexuels (5C.71/2003) ou de risque d’enlèvement des enfants (5C.133/2003 et 5C.46/2003 et 5P.369/2004).

Dans les cas sérieux, mais moins graves, le Tribunal limitera la fréquence des relations personnelles et / ou ne les autorisera que sous la forme d’un droit de visite surveillé (5A_728/2015). Ainsi, par exemple, les droits de visite ne pourront s’exercer que dans un lieu défini (par exemple des « points rencontres » 5A_598/2019). En général, le régime de droit de visite surveillé est temporaire et transitoire et n’est donc décidé que pour une durée limitée (5A_728/2015 et 5A_102/2017).

Un parent ne peut se voir refuser entièrement le droit aux relations personnelles dans l’intérêt de l’enfant que si les répercussions négatives du contact personnel ne peuvent pas être écartées autrement dans des limites acceptables pour l’enfant.

Si les répercussions négatives peuvent être limitées de manière suffisante par la présence de tierces personnes (droit de visite accompagné), le principe de la proportionnalité, mais aussi l’esprit et le but des relations personnelles, interdisent de supprimer totalement le droit de visite. L’importance à accorder à l’opinion de l’enfant concerné lorsqu’il s’agit d’organiser des relations personnelles dépend de l’âge de celui-ci (5A_92/2009).

Pour un bon résumé des conditions de restrictions du droit aux relations personnelles (mise en danger de l’intérêt supérieur de l’enfant si son développement physique, psychique ou moral est menacé), ainsi que sur le principe de proportionnalité, voir : 5A_530/2018.

Dans les cas où les parents n’arrivent pas à s’entendre, le Tribunal peut également nommer un curateur chargé de surveiller et d’organiser les droits de visite décidés par le Tribunal. Souvent, le Tribunal nomme le Tuteur Général comme curateur et les Services de Protection des Mineurs délèguent ces missions aux assistants sociaux.