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Les droits de l'enfant

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Légitimité des droits de l'enfant

Suivant une tendance bien marquée au niveau international, le droit suisse donne des droits importants à l’enfant qui devient donc un sujet actif alors que, jusqu’à un passé récent, l’enfant n’était qu’un sujet passif, car tout était décidé sans lui.

Le texte de base, internationalement reconnu, est la Convention internationale des droits de l’enfant ratifiée par 191 pays au monde. Seuls les Etats-Unis et la Somalie ne l’ont pas encore ratifiée.

Il vaut la peine de consulter dans le détail ce texte fondamental.

Sans surprise, l’enfant a en particulier le droit d’être protégé dans ses intérêts, le droit à des soins médicaux, à l’éducation, à la vie, aux relations familiales, le droit de ne pas être enlevé, le droit d’avoir une vie privée, le droit de ne pas faire l’objet de violences ou de brutalités, le droit d’être entendu avant qu’une décision qui le concerne ne soit prise.

Le site consacre des pages particulières sur le droit de l’enfant d’être entendu préalablement à toute décision qui le concerne, le droit d’exprimer son avis et d’entretenir des relations personnelles ainsi que sur la question du déplacement de l’enfant et de l’interdiction d’enlèvement ou de violences.

L’un des droits fondamentaux de l’enfant est d’avoir la possibilité concrète de faire valoir ses droits en justice (art. 12 § 2 de la Convention). Il s’agit de savoir si l’enfant mineur peut agir lui-même, participer seul à la procédure, nommer un avocat ou s’il ne peut agir que par l’intermédiaire de ses parents ou d’un curateur nommé spécialement à cet effet.

Selon la loi, toute personne majeure et capable de discernement peut agir judiciairement (art. 13 et 14 CC), dans la mesure où il n’est pas empêché d’agir raisonnablement en raison de son jeune âge, de déficience mentale, de troubles psychiques ou d’autres causes semblables (art. 16 CC).

Par conséquent, l’enfant mineur ne peut en principe pas agir seul ni participer à la procédure seul ni nommer un avocat (5A_744/2013), sauf s’il s’agit de questions éminemment personnelles, résultant du droit de la personnalité propre de l’enfant (5A_796/2019), telles que le respect du droit d’être entendu ou la désignation d’un représentant / curateur (5A_796/2019) et dans la mesure où l’enfant a une bonne capacité de discernement (tel peut être le cas dès l’âge de 10 ans (5A_796/2019, 5A_655/2016). Un enfant de 7 ans n’a pas la capacité de discernement suffisante pour agir seul (5C.51/2005).

Quelques exemples :

  • Un enfant de 12 ans peut agir seul et désigner un avocat pour le défendre contre une décision qui le force à voir son père car il s’agirait là d’une décision de contrainte qui viole ses droits personnels propres (ATF 120 Ia 369)
  • Un enfant mineur peut recourir contre une décision du Tribunal de refuser de l’entendre car le droit d’être entendu est un droit fondamental et personnel de l’enfant (art. 298 al. 3 CPC)
  • Par contre, l’enfant ne peut pas recourir contre la décision de l’entendre. Seuls les parents, respectivement le curateur, ont cette possibilité (avis de la  doctrine mais aucune décision rendue par le Tribunal fédéral à ce sujet)
  • Nous considérons que l’enfant mineur pourrait agir seul et désigner un avocat pour des cas où une excision ou une circoncision étaient envisagées par l’un ou l’autre des parents (ou par les deux parents) car il s’agit là de l’intégrité corporelle de l’enfant, soit un droit fondamental et personnel de l’enfant

En bref, sous réserve de pouvoir invoquer un droit éminemment personnel et fondamental, propre au droit de la personnalité de chaque enfant, l’enfant mineur ne peut pas agir seul judiciairement et sera soit représenté par ses parents soit par un curateur au cas où ses parents divergent d’opinion ou si l’enfant le demande.


Représentation légale de l'enfant (le curateur / la curatrice)

La désignation d’un curateur permet de représenter l’enfant dans une procédure qui le concerne ou de surveiller les relations entre parents et enfants.

Le Tribunal peut spontanément nommer un représentant de l’enfant pour l’assister dans la procédure de divorce. C’est le principe des articles 308 al. 2, 314a bis CC et 299 CPC. Chaque parent, voire l’enfant lui-même (5A_619/2007), peut aussi faire la demande de nomination d’un curateur/curatrice. Ils peuvent aussi recourir contre le refus du Tribunal de nommer un curateur / une curatrice (5A_357/2011).

Ce représentant (curateur / curatrice) est en quelque sorte le porte-parole de l’enfant dans une procédure. Sa mission est de faire entendre le point de vue de l’enfant (des enfants), de tout faire pour qu’il(s) ne souffre(nt) pas (ou le moins possible) du conflit entre les parents et de défendre les intérêts propres de l’enfant.

Le Tribunal est toujours entièrement libre de suivre ou de ne pas suivre les arguments du curateur / de la curatrice (art. 296 al. 3 CPC).


Les conditions de nomination d'un curateur

Un curateur est nommé si l’enfant n’a pas encore la capacité de discernement (trop jeune pour pouvoir se faire une opinion indépendante) ou si des circonstances particulières l’exige.

Un curateur/ une curatrice sera généralement nommé-e lorsque des parents ne parviennent pas à se mettre d’accord sur l’autorité parentale ou sur le droit de garde ou sur l’aménagement du droit de visite (art. 306 al. 2 et 314 a bis CC). Le curateur / la curatrice peut-être un-e avocat-e ou un travailleur social, un-e pédopsychiatre, voire un-e juriste.

Le Tribunal peut également nommer un curateur lorsqu’il doute que l’accord proposé par les parents soit bien dans l’intérêt supérieur de l’enfant, en particulier sur l’autorité parentale, la garde ou le droit de visite. L’enfant peut demander lui-même, s’il est capable de discernement, que le juge lui nomme un curateur pour le représenter dans la procédure de divorce (5A_619/2007).

Le curateur a les mêmes droits que les parents dans la procédure, il peut par exemple interjeter des recours contre des décisions relatives à l’attribution de l’autorité parentale et des décisions relatives à des questions essentielles concernant les relations personnelles de l’enfant avec ses parents (droit de garde et droit de visite).

Un curateur peut aussi être nommé, après jugement, si le bien de l’enfant l’exige car le conflit entre parent perdure et met en danger la santé ou le bien de l’enfant :

  • Tel n’est pas le cas de parents qui se chamaillent (difficulté d’obtenir des visas pour des enfants dans le cadre d’un droit de visite conflictuel) sans que la santé ou le bien des enfants ne soient concrètement mis en péril (5A_7/2016).
  • Ou de parents qui n’arrivent pas à communiquer entre eux (sans pour autant que cela entraîne un danger pour l’équilibre ou le bien-être de l’enfant 5A_819/2016).

Le Tribunal Fédéral a laissé ouverte la question de savoir si le droit fédéral règle la question de la rétribution financière du curateur. Il est plutôt d’avis que ce sont les dispositions cantonales qui doivent déterminer ce point (5C.226/2004). En tous les cas, la législation cantonale ne peut pas prévoir un plafond pour la rémunération d’un curateur (5C_2/2017).

Article mis à jour le 14/09/2022